Normlar Piramidinden Normatif Uygulama Haritasına

NORMLAR PİRAMİDİNDEN NORMATİF UYGULAMA HARİTASINA

Türk Hukukunda Geçerlilik, Normlar Hiyerarşisi, Uygulanabilirlik, Yorum ve Hukukî Boşlukların Doldurulması

Türk ve Yabancı Hukuk Teorisi Işığında Bütünleşik Bir Hukukî Karar Verme Metodolojisi Önerisi

Av. Taner Şentürk

29 Ağustos 2026

Yazım Tercihi Üzerine: Hukukî Sarâhat ile Edebî Lisan Arasında

Bu makaleyi, hukukun ilmî ciddiyetini kuru ve tekdüze bir lisanın dar kalıplarına mahkûm etmeksizin anlatmanın mümkün olup olmadığını sınayan bir yazım denemesi olarak kaleme aldım. Burada maksadım bilimselliği edebiyat uğruna gevşetmek değil; bilâkis kavramların teknik hudutlarını, kaynakların doğrulanabilirliğini ve hukukî muhakemenin disiplinini muhafaza ederken Türkçenin tarihî ve edebî imkânlarından da istifade etmektir. Bu sebeple metinde yer yer Osmanlıca kökenli hukuk lisanına, teşbih ve tezatlara, ritmik cümle kuruluşlarına ve kavramı evvela sezdirip sonra teknik çerçevesine yerleştiren tanımlara müracaat edilmiştir.

Tanımların kuruluşunda bilhassa şu üslûp tercih edilmiştir: bir mefhumu evvela gündelik idrake yaklaştırmak, ardından onu hukukî hudutları içine yerleştirmek. Meselâ uygulanabilirliği, bir normun yalnız hukuk düzeninde mevcut bulunması değil, somut ihtilâfın kapısını çalıp hükmün kuruluşunda söz sahibi olabilmesi biçiminde ifade edebileceğimiz bir vasıf olarak anlatmak mümkündür. Böyle bir lisanın gayesi hukukî katılığı azaltmak değil; teknik olanı anlaşılır, anlaşılır olanı da ilmî ciddiyetini kaybetmeden hatırda kalır kılmaktır. Edebî ifade bu metinde delilin, kaynağın veya hukukî gerekçenin yerine değil; onların daha insani, daha tesirli ve daha sahih bir Türkçeyle nakline hizmet eden bir vasıta olarak kullanılmıştır.

Öz

Normlar hiyerarşisi, hukuk nizamının görünmeyen mimarisini görünür kılan kadim ve kudretli tasavvurlardan biridir. Ne var ki somut bir ihtilâfın halli, yalnız hangi normun diğerinden yukarıda durduğunu tayin etmekten ibaret değildir. Hukuk uygulayıcısı evvela hadisenin mahiyetini teşhis etmeli; ardından hangi normların hukuk düzeninin mensubu olduğunu, bunlardan hangilerinin yürürlük ve zaman bakımından geçerli bulunduğunu, hangilerinin somut ihtilâfın kapısını çalıp hükmün kuruluşunda söz sahibi olabileceğini, normlar arasında hakiki bir tenakuz bulunup bulunmadığını, metnin hangi yorum yollarıyla anlamlandırılacağını ve ancak bütün bu merhaleler tüketildikten sonra gerçek bir hukuk boşluğunun mevcut olup olmadığını araştırmalıdır. Bu çalışma, birbirine temas eden fakat birbirinin yerine geçmeyen bu hukukî işlemlerin tek bir kavramın gölgesinde eritilmesinin, nazariyede olduğu kadar tatbikatta da muhakemeyi sakatlayabileceği düşüncesinden hareket etmektedir.

Çalışmanın esas tezi, hukuk dilinde çoğu defa aynı cümle içinde yan yana getirilen ‘geçerlilik’, ‘hiyerarşik üstünlük’, ‘uygulanabilirlik’, ‘uygulama önceliği’, ‘bağlayıcılık’, ‘yorum’ ve ‘boşluk doldurma’ mefhumlarının aynı meselenin muhtelif adları olmadığıdır. Çalışma; hukuk dogmatiği, kavramsal çözümleme ve karşılaştırmalı hukuk teorisi yöntemlerini birlikte kullanarak Kelsen’in normatif geçerlilik ve basamaklı yapı teorisini, Bulygin’in aidiyet ve uygulanabilirlik tefrikini, Guastini’nin çoklu hiyerarşi tasnifini, Hart’ın açık doku, Dworkin’in zor dava ve Alexy’nin kural-ilke ayrımlarını, Larenz-Canaris çizgisindeki yargısal hukuk geliştirme metodolojisiyle ve Türk pozitif hukukunun Anayasa m. 11, 90/5, 104/17, 138, 152 ve 153 hükümleri ile Türk Medenî Kanunu m. 1 ve 4 çerçevesinde müşterek bir nazarla ele almaktadır. Böylece dağınık görünen bu işlemlerin sekiz aşamalı bir ‘Normatif Uygulama Testi’ içinde sistemleştirilmesi teklif edilmektedir.

Önerilen modelin maksadı hukuk uygulamasını ruhsuz bir algoritmaya, hâkimi de önüne konulan normları sırayla işleyen bir makineye tahvil etmek değildir. Bilakis maksat, hukukçunun hangi merhalede ne yaptığını görünür kılmak; yorum ile hukuk geliştirme arasındaki ince fakat hayatî hududu, bağlayıcılık ile hiyerarşik mertebe arasındaki farkı ve bilhassa kamu hukukunda kanunilik ilkesinin çektiği sert hattı vaktinde teşhis etmektir. Harita burada hükmü veren makinenin değil, vardığı neticenin hukukî hesabını verebilen insanın aracıdır.

Anahtar Kelimeler: normlar hiyerarşisi, normatif geçerlilik, uygulanabilirlik, uygulama önceliği, lex superior, lex specialis, lex posterior, yorum, kanun boşluğu, hukuk boşluğu, hâkimin hukuk yaratması, kıyas, teleolojik redüksiyon.

From the Normative Pyramid to a Map of Legal Application

Validity, Hierarchy, Applicability, Interpretation and Legal Gaps in Turkish Law: Towards an Integrated Methodology of Legal Decision-Making

The hierarchy of norms is indispensable for explaining the structure of a legal order, but adjudication cannot be reduced to ranking legal norms. Using doctrinal legal analysis, conceptual analysis and comparative jurisprudential reconstruction, this article distinguishes validity, hierarchical superiority, applicability, priority of application, binding force, interpretation and gap-filling. It reads Kelsen, Bulygin, Guastini, Hart, Dworkin, Alexy, Larenz and Canaris together with Articles 11, 90(5), 104(17), 138, 152 and 153 of the Turkish Constitution and Articles 1 and 4 of the Turkish Civil Code. The article proposes an Eight-Stage Normative Application Test designed not as an algorithm but as an accountable sequence of legal reasoning: characterisation, membership and temporal validity, vertical hierarchy, special constitutional conflict rules, horizontal conflicts, rule-principle analysis, interpretation and diagnosis of gaps, and judicial development of law within competence limits.

Keywords: hierarchy of norms, legal validity, applicability, priority of application, legal interpretation, legal gaps, judicial development of law, lex superior, lex specialis, teleological reduction.

I. Giriş: Piramitten Haritaya - Hukukun Yalnız Mertebesi Değil, Yolu da Vardır

Normlar hiyerarşisi denildiğinde hukukçunun zihninde beliren ilk şekil çoğu defa bir piramittir: zirvede Anayasa, onun altında kanunlar, daha aşağıda yürütmenin düzenleyici işlemleri. Bu tasvir, hukuk düzeninin dikey mimarisini bir bakışta kavratması bakımından fevkalâde öğreticidir; adeta hukuk nizamının taşlarını hangi yükseklikte durduklarına göre gösteren bir kesittir. Fakat her güçlü mecaz gibi onun da bir hududu vardır. Mesele piramidin yanlış olması değil, cevaplamadığı suallere de cevap veriyormuş gibi kullanılmaya başlanmasıdır. Zira bir binanın katlarını bilmekle o binanın içinde hangi kapıdan girileceğini, hangi merdivenden çıkılacağını ve nerede durulacağını bilmek aynı şey değildir.

Somut bir ihtilâf hâkimin önüne geldiğinde mesele yalnız ‘hangi norm üsttedir?’ sualinden ibaret kalmaz. Hangi norm yürürlüktedir; hangisi geçmişte doğmuş bir hukukî münasebete tatbik edilecektir; aynı seviyedeki iki kanundan hangisi hususîdir; temel hak andlaşması ile kanun farklı hükümler ihtiva ediyorsa andlaşmanın uygulanması onun mutlaka klasik piramitte kanunun üstünde bulunduğunu mu gösterir; bir yüksek mahkeme kararının bağlayıcılığı o kararı müstakil bir norm basamağına mı dönüştürür; kanun metninin sükûtu hakiki bir boşluk mudur, yoksa yorumun ışığıyla dağıtılabilecek bir müphemlik midir? Birbirine benzeyen bu suallerin her biri başka bir hukukî fiili, başka bir salahiyeti ve başka bir gerekçelendirme disiplinini iktiza eder.

Kelsen’in saf hukuk kuramı, hukuk düzenini tesadüfen yan yana gelmiş emirlerin yekûnu olarak değil, norm koyma salahiyetinin birbirine bağlandığı dinamik bir nizam olarak tasavvur eder. Bu izah, bir normun niçin hukuk düzeninin mensubu sayıldığını anlamak bakımından hâlâ son derece kuvvetlidir. Bununla beraber somut davada hükme giden yol, aidiyet ve geçerliliğin tespitiyle sona ermez; bilakis çoğu zaman asıl müşkülât tam da oradan sonra başlar.^[1]

Bu makalenin mebdei tam da bu noktadır: normlar piramidi hukuk düzeninin mimarisini gösterir; fakat o mimarinin içinde takip edilecek güzergâhı tek başına tayin etmez. İhtiyaç duyulan şey piramidi yıkmak değil, onu bir ‘normatif uygulama haritası’ ile ikmal etmektir. Piramit normların nerede durduğunu; harita, hukukçunun o normlar arasında nasıl yürümesi gerektiğini gösterir. Biri nizamın sureti, diğeri muhakemenin seyir defteridir.

II. Yöntem, Literatürdeki Yer ve Özgünlük Hududu

Bu çalışma, hukuk dogmatiği ile kavramsal çözümlemeyi karşılaştırmalı hukuk teorisinin imkânlarıyla bir arada kullanan bir yöntem benimsemektedir. Pozitif hukuk hükümleri ve yargı kararları, yalnız ‘ne diyor?’ sualiyle değil, hangi normatif işi gördükleri bakımından tahlil edilmekte; yabancı hukuk teorisindeki ayrımlar ise Türk hukukuna hazır kalıplar hâlinde nakledilmek yerine, Anayasa ve Türk Medenî Kanununun kurduğu salahiyet ve uygulama rejimi içinde yeniden sınanmaktadır. Yöntemi, metne dışarıdan bir nazariye giydirmek değil; pozitif hukukun kendi sesini işitilebilir kılmak için kavramları daha keskin bir mercek altında toplamak biçiminde ifade edebiliriz.^[2]

Akademik özgünlük, kendisinden evvel söylenmiş sözleri sessizliğe mahkûm ederek yahut geçmiş birikimin üzerine yeni bir ad etiketi yapıştırarak kurulamaz. İlmî dürüstlük, evvela mevcut literatürün hakkını teslim etmeyi; sonra yeni sözün nerede başladığını sarahatle göstermeyi icap ettirir. Türk hukukunda normlar hiyerarşisinin nazarî ve tatbikî veçheleri daha önce etraflıca incelenmiştir. Yahya Berkol Gülgeç’in monografisi kural işlemlerle mahkeme kararlarının hiyerarşik kudretini Türk, Alman ve İngiliz hukuk sistemleri bakımından mukayeseli olarak ele alırken; Abdullah Sezer, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin hukuk düzenine dâhil oluşunun tek eksenli piramit tahayyülünü zorladığını ‘çok boyutlu normlar piramidi’ yaklaşımıyla göstermiştir.^[3][4]

Emir Kaya ve Alperen Dağlı, hukuk uygulayıcısının zihnindeki normlar dünyasının her zaman kitaplarda çizilen dikey cetvele uymadığını; kuruma yahut göreve ‘yakın’ normların, daha üst fakat pratikte ‘uzak’ normların önüne geçebildiğini ortaya koymuştur. Ömer Emrullah Egeliği’nin 2025 tarihli çalışması ise Yargıtay içtihadını sistematik biçimde tarayarak alt normun ihmal edilmesi, üst norma uygun yorum ve üst normun doğrudan uygulanması şeklinde tebarüz eden üç temel tekniği tespit etmiştir.^[5][6]

Bu makalenin özgünlük iddiası daha mahdut, fakat kanaatimizce daha işlevsel bir mevkide durmaktadır. Burada teklif edilen şey, tek tek kurumların keşfi değil; normatif aidiyet, geçerlilik, hiyerarşi, uygulanabilirlik, çatışmanın halli, yorum, takdir, boşluğun teşhisi ve hukuk geliştirme ameliyelerinin belirli bir karar silsilesi içinde tertibidir. Bir başka ifadeyle mesele, ‘hukukun kaynakları nelerdir?’ sualinden ‘hukukçu somut dosyada bu kaynakları hangi sıra, hangi salahiyet ve hangi gerekçeyle konuşturmalıdır?’ sualine intikal etmektir.

2026 yılında Oskar Pogorzelski’nin Bulygin’in uygulanabilirlik teorisini ‘dışsal normatif yapılar’ üzerinden yeniden inşa eden çalışması, aidiyet ile uygulanabilirlik arasındaki tefrikin güncel hukuk teorisinde de canlılığını muhafaza ettiğini göstermektedir. Pogorzelski, bir uygulama normunun belirli bir olay sınıfı için başka bir normu ‘nesne norm’ olarak seçip etkinleştirdiği iki unsurlu yapıları merkeze almaktadır. Buradaki teklif ise bundan farklı bir seviyede durur: Normatif Uygulama Haritası yalnız uygulanabilirliğin yapısını açıklamayı değil; Türk hukukunda aidiyet ve geçerlilikten hiyerarşiye, anayasal özel çatışma kaidelerinden yoruma, boşluk teşhisinden hukuk geliştirme sınırına kadar karar verme ameliyesinin bütününü sıralı bir metodolojik çerçeveye yerleştirmeyi hedefler. Özgünlük iddiasının hududu da burada çizilmelidir: yeni olan mefhumların kendisi değil, bunların Türk pozitif hukuku içinde müşterek bir karar mimarisine bağlanmasıdır.^[7]

III. Geçerlilik, Hiyerarşi ve Uygulanabilirlik

Kavramsal Tefrik: Aynı Kelimeyle Farklı Hukukî Meseleleri Çözmemek

Hukuk metodolojisinin en vahim hataları bazen malûmat noksanlığından değil, birbirine komşu mefhumların aynı zannedilmesinden doğar. ‘Geçerli’, ‘bağlayıcı’, ‘üstün’, ‘uygulanacak’, ‘öncelikli’ yahut ‘yorumda esas alınacak’ tabirleri gündelik hukuk lisanında zaman zaman birbirinin yerine kullanılabilir. Oysa bu kelimelerin her biri başka bir hukukî neticeyi, başka bir salahiyet iddiasını ve başka bir gerekçelendirme yükünü taşır. Kavramların hududu silindiğinde yalnız kelimeler birbirine karışmaz; hükme giden yol da sislenir.

A. Aidiyet ve Geçerlilik

Bir normun hukuk düzenine aidiyetini, o normun belirli bir hukuk nizamının hukukî hanesine yazılıp yazılamayacağını; daha sade bir ifadeyle ‘bu norm, bu nizamın mensubu mudur?’ sualine verilecek cevabı ifade eden mefhum biçiminde söyleyebiliriz. Kelsen’in dinamik sistem anlayışında bu mensubiyet büyük ölçüde yetki ve norm üretme silsilesiyle açıklanır. Bulygin ise ‘validity’ kelimesinin birbirinden farklı mânaları tek bir çatı altında toplamasına itiraz ederek bilhassa sisteme aidiyet ile normatif bağlayıcılığın tefrik edilmesi gerektiğini savunur. Aidiyet, normun somut davada mutlaka tatbik edileceğini söylemez; yalnız onun hangi hukukî nizamın mensubu olduğunu gösterir. Bir hukuk düzeninin nüfusuna kayıtlı olmakla her ihtilâfta söz sahibi olmak aynı şey değildir.^[8]

B. Uygulanabilirlik

Uygulanabilirliği, bir normun hukuk düzeninde mücerret surette mevcut bulunmasıyla iktifa etmeyip somut ihtilâfın kapısını çalabilmesi; hükmün kuruluşunda hukukî ölçü sıfatıyla söz söyleyebilmesi biçiminde ifade edebileceğimiz ayrı bir vasıf olarak görmek gerekir. Bulygin’in zaman ve geçerlilik üzerine tahlili, uygulanabilir normlar kümesinin her vakit karar anında yürürlükte bulunan normlar kümesiyle örtüşmediğini gösterir. Geçiş hükümleri, yürürlükten kalkmış normların geçmişte tamamlanmış hukukî münasebetlere tatbiki ve kanunlar ihtilafı kaidelerinin yabancı hukuka atıf yaptığı hâller, bu ayrımı nazariyenin sessiz odasından çıkarıp doğrudan mahkeme salonuna taşır.^[9]

Meselâ bir sözleşme 2020 yılında kurulmuş, ihtilâf 2026 yılında mahkeme önüne gelmiş olabilir. 2026 yılında artık yürürlükte bulunmayan bir hüküm, geçiş hukuku sebebiyle o sözleşmeye yine de tatbik edilebilir. Bu durumda ‘bugün yürürlükte değil’ cümlesinden ‘bu davada uygulanamaz’ neticesi istihraç edilemez. Aynı şekilde milletlerarası özel hukuk kuralı, Türk hukuk sistemine ait olmayan yabancı bir normu somut ihtilâfın çözümünde konuşur hâle getirebilir.

Sistemde bulunmakla davada konuşmak, aynı vasfın iki adı değil; aynı hukuk nizamının iki ayrı sualidir.

Kelsenci Basamaklı Yapı: Hukuk Nizamının İskeleti

Kelsen’in modelinin asıl kudreti, hukukun geçerliliğini yalnız içerik benzerliğine değil, norm koyma salahiyetinin intikaline bağlamasıdır. Anayasa, kanunun hangi organ ve usulle vücuda geleceğini tayin eder; kanun da daha alt düzenleyici işlemlerin yetki zeminini ve tahditlerini kurabilir. Böylece hukuk düzeni, tesadüfen yan yana dizilmiş hükümler mecmuası olmaktan çıkar; her halkası kendisinden evvelki salahiyet kaynağına bağlanan dinamik bir norm üretim silsilesine dönüşür. Kelsen’in piramidi bu bakımdan yalnız bir yükseklik resmi değil, hukukun kendi kendisini nasıl doğurduğunun şemasıdır.

Şu hususun altı çizilmelidir: Kelsenci basamaklı yapı, ‘yukarıdaki değerlidir, aşağıdaki değersizdir’ tarzında kaba bir mertebelendirme değildir. Hiyerarşi, normun üretim şartları ve geçerlilik temeliyle ilgilidir. Bir yönetmeliğin kanundan daha tafsilatlı olması onu kanundan üstün kılmaz; tafsilatın çokluğu, norm koyma kudretinin menşeini değiştirmez. Mimarî süs, taşıyıcı kolona dönüşmez.

Bununla beraber çağdaş hukuk düzeninin bütün münasebetleri tek bir üretim zinciriyle izah edilemez. Anayasa m. 90/5 gibi doğrudan uygulama önceliği getiren hükümler, yargı kararlarının hususî bağlayıcılık rejimleri ve anayasal ilkelerin muvazenesi, basamaklı yapının yanına başka analitik araçlar koymayı zarurî kılar. Piramidin iskeleti sağlamdır; fakat hukuk yalnız iskeletten ibaret değildir.

Guastini: ‘Üstün’ Derken Hangi Mânada Üstün?

Normatif hiyerarşiyi, hukuk kurallarının aynı zeminde yan yana duran eşit sesler olmadığını; bazı normların diğerlerinin doğuşunu, geçerliliğini, içeriğini yahut değerini tayin eden mertebeli münasebetler içinde bulunduğunu gösteren düzen biçiminde ifade edebiliriz. Ne var ki bu ‘üstlük’ tek renkten ibaret değildir. Riccardo Guastini, formal, maddi, mantıksal ve aksiyolojik hiyerarşi türlerini birbirinden ayırarak ‘A normu B normundan üstündür’ cümlesinin niçin çoğu zaman hükmün yalnız yarısını söylediğini berraklaştırır. Zira hukukta yükseklik dahi hangi merdivenden bakıldığına göre başka bir mânaya bürünebilir.^[10]

Bir anayasa hükmünün kanunun çıkarılma usulünü tayin etmesiyle, kanunun Anayasa’ya mugayir olamayacağını emretmesi aynı hukukî münasebet değildir. Keza bir mahkeme kararının belirli makamları bağlaması ile o kararın başka normların geçerlilik menşei olması da aynı şey sayılamaz. Bu sebeple ‘hiyerarşi’ kelimesi telaffuz edildiğinde, hemen arkasından ‘hangi ölçüte ve hangi hukukî etkiye göre?’ suali sorulmalıdır.

Kanaatimizce Türk hukukundaki bazı münakaşaların lüzumundan fazla keskinleşmesinin sebeplerinden biri de budur. Taraflar aynı kelimeyi telaffuz etmekte, fakat başka hiyerarşi türlerinden söz etmektedir. Bir görüş ‘uygulamada kanunun önüne geçiyor’ derken diğeri ‘fakat geçerliliğini kanundan almıyor’ diye cevap verir. Her iki cümle kendi düzleminde doğru olabilir. Bazen ihtilâf hükümde değil, daha başta birbirinden ayrılmayan kavramsal zeminlerdedir; kelimeler aynı, baktıkları ufuk başkadır.

Türk Hukukunda Anayasanın Üstünlüğü: Lex Superior'un Sarih Sahası

Anayasanın üstünlüğünü, hukuk düzeninin geri kalanına ‘buraya kadar’ diyen üst hudut; başka bir ifadeyle alt normların kendisine rağmen değil, onun çizdiği salahiyet ve geçerlilik çerçevesi içinde varlık gösterebildiği dikey üstünlük münasebeti biçiminde ifade edebiliriz. Anayasa m. 11 bu ilişkinin Türk hukukundaki en sarih pozitif temelidir: Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlar; kanunlar Anayasa’ya aykırı olamaz. Burada mecazın değil, pozitif hukukun kurduğu gerçek bir lex superior münasebeti vardır.^[11]

Bu sebeple Anayasa ile kanun arasında hakiki bir çatışma mevcutsa, kanunun daha yeni olması ona üstünlük bahşetmez; daha hususî olması da Anayasa’yı bertaraf etmez. Lex posterior ve lex specialis esasen aynı normatif mertebedeki çatışmalarda işlerlik kazanan vasıtalardır. Hiyerarşik seviye farklıysa evvela lex superior meselesi halledilmelidir. Başka türlü söylersek, kronoloji ve hususilik üst norma karşı bir merdiven vazifesi göremez.

Evvela mertebe; müteakiben aynı mertebedeki çatışma kaideleri. Zira yatay pusulalar, dikey duvarı aşmak için kullanılamaz.

Bununla birlikte ‘Anayasa üst normdur’ cümlesi tek başına somut davada nasıl hareket edileceğini göstermez. Bir derece mahkemesinin Anayasa’ya aykırı gördüğü kanunu doğrudan hukuk düzeninden silme salahiyeti yoktur; somut norm denetiminin yolu Anayasa m. 152’de gösterilmiştir. Böylece hiyerarşi ile yetki ve usul yeniden birbirinden ayrılır: üstünlük başka, o üstünlüğü işletecek hukukî mekanizma başkadır.

Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri: Basit Bir Sıralamadan Daha Zengin Bir Rejim

2017 Anayasa değişikliklerinden sonra olağan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, Türk hukukundaki hiyerarşi meselesinin en öğretici laboratuvarlarından biri hâline gelmiştir. Anayasa m. 104/17, Cumhurbaşkanına yürütme yetkisine ilişkin konularda kararname çıkarma salahiyeti tanırken aynı nefeste bu salahiyetin hudutlarını da çizer: belirli temel hak alanları CBK ile düzenlenemez; Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen ve kanunda açıkça düzenlenen konularda CBK çıkarılamaz; CBK ile kanun farklı hükümler ihtiva ederse kanun uygulanır; TBMM aynı konuda kanun çıkarırsa CBK hükümsüz hâle gelir.^[12]

Bu rejimi ‘kanun üstte, CBK altta’ diye hulâsa etmek pratik bakımdan bir netice verebilir; fakat teorik zenginliğini eksiltir. Zira aynı hüküm içinde konu bakımından yetki tahditleri, doğrudan çatışma çözme kaidesi ve hükümsüzlük neticesi birlikte yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin CBK içtihadında da önce konu bakımından yetki, ardından içerik itibarıyla Anayasa’ya uygunluk tetkikinin tebarüz etmesi tesadüf değildir.^[13]

Buradan çıkan metodolojik netice açıktır: CBK-kanun münasebetinde yalnız ‘hangi norm üsttedir?’ diye sormak kifayetsizdir. Evvela düzenleme salahiyetinin mevcut olup olmadığı, sonra Anayasa’nın hususî çatışma kaidesi ve ancak gerektiği ölçüde klasik hiyerarşi tahlili yapılmalıdır. Hukukî mesele doğru sıraya konulmadığında doğru kavram dahi yanlış neticeye hizmet edebilir; yanlış kapıda kullanılan doğru anahtarın kapıyı açmaması gibi.

Anayasa m. 90/5: Piramidin Susup Uygulama Kuralının Konuştuğu Yer

Anayasa m. 90/5, bu makalenin merkezindeki tefriki en berrak surette görünür kılar. Hüküm, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğunu söyledikten sonra temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmalar bakımından hususî bir çözüm vazeder: aynı konuda kanunla farklı hükümler sebebiyle bir uyuşmazlık doğarsa milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınacaktır. Burada pozitif hukuk, teorinin sisine girmeden evvel uygulayıcıya yolu göstermekte; hangi normun somut ihtilâfta konuşacağını bizzat tayin etmektedir.^[14]

Öğretide bu hükmün temel hak andlaşmalarını kanun üstü bir normatif mertebeye yükselttiği görüşü bulunduğu gibi, normatif seviye ile uygulama önceliğinin tefrik edilmesi gerektiğini savunan yaklaşım da mevcuttur. Pozitif hukuk bakımından tereddütsüz netice şudur: hükmün şartları tahakkuk ettiğinde temel hak andlaşması esas alınacaktır. Bu önceliğin Kelsenci piramitte mutlaka yeni ve müstakil bir kat ihdas edip etmediği ise başka bir teorik sualdir.

Anayasa Mahkemesinin kullandığı lisan bu ayrım bakımından bilhassa mühimdir. Hulusi Yılmaz kararındaki yaklaşımı sürdüren Mahkeme, Muharrem Pınarbaşı kararının 45. paragrafında Anayasa m. 90/5’i açıkça ‘özel bir çatışma kuralı’ olarak vasıflandırmıştır. Bu tabir tesadüfî değildir: Mahkeme, doğrudan ‘hiyerarşik üstünlük’ ibaresine yaslanmak yerine somut ihtilâfta hangi normun esas alınacağını tayin eden anayasal bir çatışma tekniğini öne çıkarmaktadır.^[15]

Uygulama önceliğini, iki norm hukuk düzeninde birlikte varlığını muhafaza ederken somut ihtilâfın perdesi açıldığında bunlardan hangisinin hükmün kuruluşunda öne çıkacağını tayin eden hukukî tercih biçiminde ifade edebiliriz. Bir normun diğerine tercih edilmesi, öteki normun hukuk düzeninden mutlaka silindiği mânasına gelmez. Bu sebeple uygulama önceliği, her hâlükârda ve zarurî olarak yeni bir hiyerarşik basamak demek değildir; bazen merdiveni değiştirmeden hangi kapıdan geçileceğini söyleyen hususî bir çatışma kaidesidir.

Bu ayrımın tatbikî neticesi küçümsenmemelidir. Hukukçu, temel hak andlaşmasıyla kanunun gerçekten ‘aynı konuda’ farklı hükümler ihtiva edip etmediğini, andlaşmanın usulüne göre yürürlükte bulunup bulunmadığını ve ihtilâfın temel hak ve özgürlüklere ilişkin sahada kalıp kalmadığını gerekçelendirmelidir. Anayasa m. 90/5, ezberlenip tekrarlanacak bir vecize değil; şartları teker teker tahkik edilmesi gereken bir uygulama kaidesidir.

IV. Yargı Kararları ve Norm Çatışmaları

AİHS ile AİHM Kararı: Kaynak ile Yorumu Birbirine Karıştırmamak

Milletlerarası insan hakları hukukunda da normatif kaynak ile o kaynağı yorumlayan mahkeme hükmünü aynı hukukî şeymiş gibi ele almamak gerekir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye bakımından yürürlükte bir milletlerarası andlaşmadır; AİHM ise bu Sözleşmeyi yorumlayan ve tatbik eden milletlerarası mahkemedir. Sözleşme m. 46/1 uyarınca taraf devlet, taraf olduğu davada verilen kesin hükme riayet etmekle mükelleftir.^[16]

Şu üçlü tefrik, meseleyi berraklaştırır: AİHS normatif kaynaktır; AİHM içtihadı Sözleşme hükümlerinin mâna ve hududunun tayininde otoritatif yorum kudretine sahiptir; Türkiye’nin taraf olduğu kesin AİHM hükmü ise ayrıca m. 46 çerçevesinde bağlayıcı bir icra mükellefiyeti doğurur. Bu farklı hukukî tesirleri ‘AİHM kararları piramitte şuradadır’ şeklindeki tek bir cümleye sıkıştırmak, çok katmanlı bir hukukî manzarayı tek çizgiye indirmek olur. Kaynak başka, yorum başka, somut hükmün icra borcu daha başkadır.

Elbette AİHM içtihadının tesiri yalnız taraf olunan münferit davanın sınırlarında kalmaz; ulusal mahkemelerin hak ve özgürlükleri yorumlama biçimi üzerinde kuvvetli bir içtihadî ağırlık meydana getirir. Fakat yorum otoritesi ile pozitif normun üretim kaynağı yine aynı şey değildir. Aynı ihtiyatlı tefrik, AYM ve Yargıtay kararlarının hukukî tesiri değerlendirilirken de muhafaza edilmelidir.

Yargı Kararlarının Bağlayıcılığı: Hiyerarşiyle Karıştırılmaması Gereken Kudret

Bağlayıcılığı, bir kararın yahut normun muhatabına hukukî bakımdan ‘bunu yok sayamazsın’ diyen; onu belirli bir istikamette davranmakla mükellef kılan tesir biçiminde ifade edebiliriz. Anayasa m. 153, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin ve bağlayıcı olduğunu sarih biçimde düzenler. Bununla beraber ‘bağlayıcı’ kelimesinden doğrudan ‘Anayasa ile kanun arasında yeni bir norm katı’ neticesini çıkarmak zarurî değildir. Bağlayıcılık kuvveti gösterir; fakat her kuvvet aynı zamanda hiyerarşik mertebe kurmaz.^[17]

Burada öğretide hakiki bir görüş ayrılığı vardır. Gülgeç’in çalışması ile Egeliği’nin Yargıtay uygulamasına dair incelemesi, mahkeme kararlarının hiyerarşik kudretini tartışmaya açmakta; bilhassa alt işlemi iptal veya ihmal edebilme gücünü hiyerarşinin veçhelerinden biri olarak değerlendirmektedir. Bu makalede benimsenen tercih ise bağlayıcılık ile normatif seviyeyi mümkün mertebe ayrı değişkenler olarak muhafaza etmektir. Çünkü belirli makamları bağlayan hüküm olmakla başka normların geçerlilik menşei olmak, hukukî mahiyet itibarıyla aynı münasebet değildir.

Bu tercih, öğretideki bütün yaklaşımların müşterek kabulü değildir. Zeynep Hazar’ın 2026 tarihli çalışması, mahkeme kararlarını normlar hiyerarşisinin parçası olan ‘tekil normlar’ olarak ele almakta; Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarının inter partes bağlayıcılığının ötesinde hukuk sistemi üzerinde ‘dönüştürücü etki’ meydana getirdiğini savunmaktadır. Bu yaklaşım, yargı kararlarının normatif kudretini hiyerarşi kavramının içine daha fazla çekmektedir. Bu makalenin tercihi ise daha ihtiyatlıdır: bir kararın bağlayıcı, yönlendirici yahut dönüştürücü tesire sahip olması kabul edilmekle beraber, bu tesirin her durumda normun geçerlilik menşeini belirleyen dikey hiyerarşik mertebeyle özdeşleştirilmemesi gerektiği savunulmaktadır. İhtilâf böylece ‘mahkeme kararları güçlü müdür?’ sualinde değil, o gücün hangi hukukî kategoriyle adlandırılacağı noktasında düğümlenir.^[18]

Bu tefrik yargı kararlarının kudretini azaltmaz; bilakis o kudretin menşeini ve hududunu daha doğru tarif eder. AYM kararı bağlayıcılığını Anayasa’dan alır; AİHM kararı m. 46 rejiminde icra mükellefiyeti doğurur; içtihadı birleştirme kararlarının kanundan kaynaklanan hususî tesirleri vardır; daire kararlarının emsal ve içtihat değeri ise başka bir zemindedir. Hepsini tek bir merdiven basamağına sıkıştırmak yerine her birinin hangi hukukî işi gördüğünü göstermek, somut dosyada daha sahih ve daha hesap verebilir bir gerekçe lisanı kurar.

Yargıtay Uygulaması ve ‘Alt Norma İnme Yasağı’: Gerekçenin Odağını Kaybetmemek

Yargıtay uygulamasına odaklanan 2025 tarihli çalışma, normlar hiyerarşisinin yalnız nazarî bir tertip değil, karar verme tekniği olarak da işlediğini göstermektedir. Egeliği’nin taradığı kararlarda Yargıtay’ın kanuna aykırı düzenleyici işlemi ihmal ettiği; daha mahdut ölçüde üst norma uygun yorum ve üst normu doğrudan uygulama yollarına müracaat ettiği görülmektedir. Böylece hiyerarşi, kitap sayfasındaki şema olmaktan çıkarak hükmün gerekçesinde fiilen çalışan bir metod hâline gelir.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin eski bir kararında kullanılan, anayasal ve yasal kuralların uygulanabildiği yerde tüzük, yönetmelik, genelge ve tamim gibi alt sıradaki tasarruflarla sonuca gidilmemesi gerektiği düşüncesi bu bakımdan dikkat çekicidir. ‘Alt norma inme yasağı’ diye ifade edilen bu fikir, hiyerarşiyi yalnız ‘alt norm üst norma aykırı olamaz’ düsturundan ibaret görmeyip, üst normun çözebildiği ihtilâfı gereksiz yere alt düzenlemenin gölgesinde bırakmama ihtiyatına dönüştürür.^[19]

Bu yaklaşımın tatbikî kıymeti açıktır. Hukukçu bazen kanunun açıkça verdiği hakkı, kurum içi yönerge yahut genelge içinde aramaya başlar ve böylece normatif merkezin uzağına düşer. Üst norm ihtilâfı doğrudan hallediyor, alt norm yalnız teknik tafsilat getiriyorsa alt düzenlemeyi gerekçenin aslî dayanağı hâline getirmek isabetli değildir. Bununla beraber söz konusu fikir mutlak bir men kaidesine de çevrilmemelidir; kanunun tatbiki için zarurî teknik ayrıntı gerçekten alt normda bulunabilir. Maksat alt normu susturmak değil, ona taşıyabileceğinden fazla normatif ağırlık yüklememektir.

Aynı Seviyedeki Normlar: Lex Specialis ve Lex Posterior Birer Sihirli Formül Değildir

Lex specialis ilkesini, aynı mertebedeki iki normdan somut hadiseyi daha hususî surette düzenleyenin umumî olana nazaran öncelik kazanması; lex posterior ilkesini ise yine aynı mertebedeki normlar arasında kural olarak sonraki tarihli yasama iradesinin önceki düzenlemeyi geriye itmesi biçiminde ifade edebileceğimiz çatışma vasıtaları olarak düşünebiliriz. Lâkin bunlar, düğmesine basıldığında kendiliğinden hüküm veren mekanik formüller değil; hukukçunun hangi istikamete bakması gerektiğini gösteren metodolojik işaretlerdir.

Önceki tarihli hususî kanun ile sonraki tarihli umumî kanunun çatışması bunun klasik misalidir. ‘Hususî olan uygulanır’ denildiğinde eski kanuna, ‘sonraki olan uygulanır’ denildiğinde yeni kanuna varılır. İşte hukukî muhakeme tam burada başlar: sonraki kanunun hususî rejimi ilga iradesi, düzenleme sahasının sistematiği, geçiş hükümleri, ratio legis ve iki düzenlemenin birlikte yaşama imkânı tetkik edilmelidir.

Demek ki çatışma ilkeleri birer hesap makinesi tuşu değil, muhakemenin istikametini gösteren pusulalardır. Pusula şimâli gösterir; fakat vadinin nerede daraldığını, köprünün nerede yıkıldığını ve hangi patikanın hukuk düzeninin bütünlüğüne daha sadık kaldığını yine hukukçu gerekçelendirmek zorundadır.

Kural Antinomisi ile İlke Çatışması: Aynı Terazide Tartılamayan İki Mesele

Hukuk ilkesini, belirli bir neticeyi her vakada ‘ya hep ya hiç’ tarzında emreden katı bir kaideden ziyade, hukukî ve fiilî imkânlar nispetinde mümkün olan en yüksek derecede gerçekleştirilmesi gereken normatif yönelim biçiminde ifade edebileceğimiz bir norm türü olarak açıklayabiliriz. Robert Alexy’nin kural-ilke ayrımı bu noktada çatışma kavramını inceltir ve ilkeleri optimizasyon gerekleri olarak ele alır. İlke, her defasında karşısındakini susturan bir emir değil; somut hadisenin terazisinde ağırlığı tayin edilen normatif bir istikamettir.^[20]

İki kesin kural hakiki mânada çatıştığında tipik çözüm, kurallardan birinin geçersizliği, birinin diğerine istisna teşkil etmesi yahut hususî çatışma kaidesinin işletilmesidir. Buna mukabil ifade özgürlüğü ile özel hayatın korunması gibi iki anayasal ilke karşı karşıya geldiğinde normlardan biri hukuk düzeninden sürgün edilmez; somut vakıanın şartları içinde ölçülülük ve dengeleme vasıtasıyla göreli bir öncelik münasebeti kurulur.

Kural antinomisi ile ilke çatışması, aynı terazinin iki kefesi değildir; biri çoğu zaman geçerlilik yahut istisna meselesi, diğeri ise somut ağırlığın ve muvazenenin meselesidir.

Bu tefrik Normatif Uygulama Haritasında mühim bir kavşaktır. Aksi hâlde hukukçu her çatışmayı ‘hangisi üstündür?’ sualine indirger; böylece temel hakların somutlaştırılmasında zarurî olan ölçülülük ve muvazene tahlilini, hiyerarşi kelimesinin gölgesinde kaybedebilir.

V. Yorum, Boşluk ve Hukuk Geliştirme

Yorumdan Evvel ‘Boşluk’ Yoktur: Kanunun Sükûtuna Aceleyle İsim Vermemek

Yorumu, mevcut hukuk kaidesinin lafzı, sistem içindeki mevkii, gâyesi, tarihî arka planı ve üst normlarla münasebeti içinde ne söylediğini tayin etme ameliyesi biçiminde ifade edebiliriz. Kanun boşluğunu ise metinde aradığımız kelimeyi bulamamamız değil; bu yorum yolları tüketildiği hâlde somut ihtilâfı halledecek uygulanabilir yazılı hukuk kaidesine ulaşılamaması şeklinde söyleyebileceğimiz gerçek bir düzenleme noksanlığı olarak anlamak gerekir. Türk Medenî Kanunu m. 1, kanunun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanacağını; ancak uygulanabilir hüküm yoksa örf ve âdet hukukuna, o da yoksa hâkimin oluşturacağı kurala geçileceğini belirtir. TMK m. 4 ise kanunun bizzat hâkime takdir sahası bıraktığı hâlleri ayrıca düzenler.^[21]

Bu tertip, son derece sade fakat tatbikatta sıkça ihmal edilen bir usul emreder: evvela kanunu anlamaya çalış; lafzın ve ruhun vakıaya değip değmediğini araştır; ancak gerçekten uygulanabilir hüküm yoksa boşluğu konuş. Yorum yapılmadan ‘boşluk vardır’ demek, çoğu zaman henüz çözülememiş bir anlam meselesine erkenden ağır bir isim vermektir.

Boşluk, yorumun mebdeindeki vehim değil; yorumun nihayetinde, bütün yollar dolaşıldıktan sonra varılabilecek teşhistir.

Hart’ın Açık Dokusu: Müphemlik Hukukun Sükûtu Değildir

Açık dokuyu, hukuk kaidesinin hiç bulunmaması değil; genel ve soyut kelimelerle kurulmuş mevcut kaidenin sınır vakalara gelindiğinde mâna sarahatini kaybetmesi, normun susmadığı hâlde sesinin sis içinde işitilmesi biçiminde ifade edebileceğimiz yorum belirsizliği alanı olarak görmek mümkündür. H.L.A. Hart’ın ‘open texture’ yaklaşımı, yorum güçlüğü ile normatif boşluğu tefrik etmek bakımından hâlâ kuvvetli bir analitik vasıtadır. Genel kurallar merkezî ve kolay örneklerin yanında kaçınılmaz olarak sınır hâlleri de doğurur.^[22]

‘Parka araç giremez’ kaidesi otomobil bakımından berraktır. Elektrikli scooter, oyuncak otomobil, tekerlekli sandalye yahut acil durum ambulansı söz konusu olduğunda ise ‘araç’ kelimesinin hududu münakaşalı hâle gelir. Burada hukuk mutlaka susmuş değildir; norm mevcuttur, fakat normun lisanî ve gayesel çevresi sınırda bulanıklaşmıştır. Sis, yolun yokluğu değil; yolun bir müddet daha dikkatle okunması gerektiği mânasına gelir.

Bu farkın tatbikî değeri büyüktür. Her müşkül yorum vakasını ‘kanun boşluğu’ saymak hâkimin hukuk yaratma sahasını lüzumsuz yere genişletir; gerçek boşluğu sırf yorum adı altında çözmeye çalışmak ise fiilen yeni bir norm üretildiği gerçeğini perdeleyebilir. Metodoloji, bu iki aşırılık arasında hukukî salahiyetin sınırını muhafaza eder.

Dworkin’in Zor Davası: Açık Hükmün Yokluğu Hukukun Bittiği Yer Değildir

Ronald Dworkin, bilhassa ‘Hard Cases’ tartışmasında, açık bir kuralın bulunmadığı zor davada hâkimin tamamen serbest bir yasama aktörüne dönüştüğü fikrine itiraz eder. Dworkin’e göre hukuk yalnız yazılı ve kesin kurallardan ibaret değildir; ilkeler de hukukî karar vermenin dokusuna mündemiçtir. Bu sebeple kanun metninde doğrudan cevap bulunmaması, hukuk düzeninin bütününün sükûta büründüğü mânasına gelmez.^[23]

Türk pozitif hukuku elbette Dworkin’in teorisiyle birebir özdeş değildir; TMK m. 1/2 belirli şartlarda hâkime gerçekten hukuk geliştirme vazifesi yükler. Fakat Dworkin’in ikazı metodolojik bakımdan kıymetlidir: ‘metinde açık cümle bulamadım’ ile ‘hukuken uygulanabilir hiçbir normatif dayanak mevcut değildir’ aynı hüküm değildir. Anayasal ilkeler, sistematik bağlam ve genel hukuk ilkeleri, yazılı hükmün sustuğu sanılan yerde bazen hukukun alçak sesle konuşmaya devam ettiğini gösterir.

Bulygin ve Hukukun Hakiki Sükûtu

Gerçek normatif boşluğu, hukuk düzeninin belirli bir olay sınıfı karşısında yalnız müphem konuşması değil, gerekli hukukî neticeyi hakikaten söylememesi; bütün yorum ve sistem içi başvuru imkânları tüketildiği hâlde hukukun o vaka bakımından cevapsız kalması biçiminde ifade edebileceğimiz hâl olarak tanımlayabiliriz. Dworkin’in ilkeler dünyasına yaptığı vurguya mukabil Bulygin, ‘The Silence of the Law’ çalışmasında hukuk sisteminin gerçekten susabileceği ihtimalini açıkça müdafaa eder. Buradaki sükût, sesin anlaşılmaması değil; söylenecek normatif cümlenin sistemde gerçekten bulunmamasıdır.^[24]

Bu yaklaşım Türk boşluk öğretisiyle birlikte okunduğunda mühim bir ayrımı keskinleştirir. Mesele hâkimin hükmü bulmakta zorlanması değildir. Hakiki boşluk, yorum imkânları ve sistem içi başvuru noktaları tüketildiğinde hukuk düzeninin ilgili olay sınıfına normatif bir netice vermemesidir. Zor dava ile boşluk bulunan dava aynı şey değildir; biri cevabın güç işitilmesi, diğeri cevabın hukukta gerçekten bulunmaması ihtimalidir.

Türk Özel Hukukunda Boşluğun Muhtelif Suretleri

A. Kural İçi Boşluk ve Takdir Yetkisi

Kural içi boşluğu, ortada norm bulunmadığı için değil, mevcut normun ‘haklı sebep’, ‘uygun süre’, ‘önemli neden’, ‘hakkaniyet’ yahut ‘durumun gerekleri’ gibi açık uçlu mefhumlarla somutlaştırılacak değerlendirme sahasını bilerek hâkime bırakması biçiminde ifade edebileceğimiz hâl olarak anlamak gerekir. Burada kanun susmuş değildir; bilakis ‘bu kısmı somut hadisenin rengine göre sen doldur’ diyerek hâkime ölçülü bir takdir sahası bırakmıştır. TMK m. 4 bu alanın umumî çerçevesini çizer.

Bu sebeple kural içi boşlukta hâkim ‘kanun koyucu olsaydım ne yapardım?’ merhalesine geçmez. Mevcut normun kendisine bıraktığı kıymetlendirme alanını hukuk ve hakkaniyet içinde somutlaştırır. Takdir yetkisi ile hukuk yaratma arasındaki hududun korunması, yargısal salahiyetin meşruiyeti bakımından bilhassa ehemmiyetlidir.

B. Açık Boşluk

Açık boşluğu, kanunun kendi düzenleme planı içinde cevap vermesi icap eden bir olay grubuna gerekli hukukî neticeyi hiç bağlamamış olması; başka bir ifadeyle hukukî cümlenin kurulması gereken yerde cümlenin eksik bırakılması biçiminde ifade edebileceğimiz noksanlık olarak tanımlayabiliriz. Yorumla uygulanabilir hükme ulaşılamıyor ve kanunun sükûtu bilinçli tercih olarak da izah edilemiyorsa boşluk ihtimali kuvvetlenir. Fakat TMK m. 1/2’nin tertibi gereği örf ve âdet hukuku araştırılmadan hâkimin ihdas edeceği kurala geçilemez.

C. Örtülü Boşluk ve Teleolojik Redüksiyon

Örtülü boşluğu, kanunun lafzının olayı içine aldığı hâlde düzenlemenin gâyesi ve planı bakımından zarurî bir istisnayı söylememiş olması; yani lafzın fazla konuştuğu yerde hukukun maksadı bakımından eksik kalması biçiminde ifade edebileceğimiz durum olarak açıklayabiliriz. Çiğdem Kırca’nın Türk öğretisindeki klasik çalışması, bu boşluk türü ile amaca uygun sınırlama arasındaki münasebeti tafsilatlı biçimde ortaya koymuştur. Açık boşlukta eksik olan sözün kendisidir; örtülü boşlukta ise söz vardır, fakat maksadın ihtiyacı olan istisna söylenmemiştir.^[25]

Teleolojik redüksiyonun en nazik tarafı şudur: hâkim sırf neticeyi adaletsiz bulduğu için kanunun kapsamını daraltamaz. Daraltmanın normun ratio legis’i, sistematik mevkii ve düzenleme planı bakımından zarurî olduğu gösterilmelidir. Aksi hâlde amaca uygun yorum adı altında kanunun iradesi tashih edilmeye başlanır ve praeter legem ile contra legem arasındaki hudut silikleşir.

D. Bilinçli Susma

Bilinçli susmayı, kanun koyucunun bir vakayı unutması değil, o vakaya bilerek hukukî netice bağlamamayı tercih etmesi; başka bir ifadeyle sessizliğin noksanlık değil düzenleme siyaseti olduğu hâl biçiminde söyleyebiliriz. Kanunun her sükûtu bir eksiklik değildir. Bazen sessizlik, kanunun unuttuğu cümle değil, kurduğu cümlenin ta kendisidir; hâkimin vazifesi her sessizliği kelimeyle doldurmak değil, hangi sessizliğin iradî olduğunu da işitebilmektir.

Bu nokta yargısal itidal bakımından hayatîdir. Hâkim, yasama organının şuurlu tercih sahasını ‘boşluk’ etiketi altında yeniden tanzim ederse boşluk doldurmuş olmaz; kanun koyucunun siyasî takdirini ikame etmiş olur. Metodoloji burada yalnız nasıl karar verileceğini değil, nerede durulacağını da öğretir.

Kötü Hukuk ile Eksik Hukuk: Adaletsizlik Hissi Boşluk Yaratır mı?

Bir kanun hükmü eski, sert, iktisaden isabetsiz yahut hakkaniyet hissini rahatsız edici bulunabilir. Fakat bu vasıfların hiçbiri tek başına teknik anlamda kanun boşluğu tevlit etmez. ‘Bu kural iyi değildir’ hükmü ile ‘bu olay için hukuk düzeninde uygulanabilir bir kural yoktur’ teşhisi, aynı rahatsızlıktan doğmuş görünse dahi iki ayrı hukukî cümledir. İlki hukuk politikası ve değer yargısı; ikincisi metodolojik bir eksiklik tespitidir. Kötü hukuk, sırf kötü olduğu için eksik hukuk hâline gelmez.

İşte bu tefrik kuvvetler ayrılığının günlük hukuk pratiğindeki yüzüdür. Hâkimin hukuk geliştirmesi, yasamanın her tercihine karşı ‘daha güzel hukuk’ kurma ruhsatı değildir. Hukuk metodolojisi hâkime gerektiğinde yaratıcı bir rol tanır; fakat aynı anda bu yaratıcılığın meşruiyet şartlarını da bir mahfaza gibi etrafına örer.

Kıyas ve Teleolojik Redüksiyon: Benzerliğin Ötesinde Ratio Legis

Larenz ve Canaris çizgisindeki Alman hukuk metodolojisi, Türk özel hukukunda yorum ve boşluk nazariyesi üzerinde derin iz bırakmıştır. Methodenlehre der Rechtswissenschaft’ın üçüncü baskısı kanun ötesi hukuk geliştirmeyi, kıyası ve teleolojik redüksiyonu sistematik bir tertip içinde inceler; Canaris’in doğrudan boşluk teorisine tahsis ettiği monografi ise yargısal hukuk geliştirmeyi praeter legem hududu içinde kavrar. Bu yaklaşımın müşterek fikrini, yargısal yaratıcılığın keyfî bir serbestlik değil; hukuk düzeninin ratio’suna sadakat içinde gerekçelendirilmiş bir tamamlama faaliyeti olduğu şeklinde ifade edebiliriz.^[26][27]

Kıyası, yalnız iki hadisenin birbirine benzemesi değil, düzenlenmiş hadise için kabul edilen hukukî neticenin dayandığı ratio legis’in düzenlenmemiş hadise bakımından da geçerli olması sebebiyle aynı neticenin ikinci hadiseye taşınması biçiminde ifade edebileceğimiz hukuk geliştirme yöntemi olarak anlamak gerekir. Hukuken kıymetli olan yüzeydeki benzerlik değil, hükmü doğuran sebepteki esaslı müşterekliktir. Kıyas, suretlerin değil hukukî illetlerin akrabalığıdır.

Teleolojik redüksiyonu, normun lafzen içine aldığı bir vakıanın düzenlemenin gâyesi bakımından hakikatte kapsam dışında bırakılması gerektiğinin ortaya konulması; başka bir ifadeyle lafzın fazla konuştuğu yerde normun maksadına uygun ölçüde susturulması biçiminde ifade edebileceğimiz yöntem olarak tanımlamak mümkündür. Kıyas hükmün sesini ratio legis bakımından benzer vakaya taşırken, teleolojik redüksiyon lafzın gereğinden geniş yankısını daraltır. Biri susan yere ses götürür; diğeri fazla konuşan sözü maksadına iade eder.

Kamu Hukukunda Boşluk Doldurmanın Sert Hududu: Kanunilik

Özel hukukta TMK m. 1 üzerinden kurulan boşluk doldurma tertibinin kamu hukukuna mekanik surette nakledilmesi ciddi mahzurlar doğurur. Bu hususta bilhassa dikkat edilmesi gereken nokta, Anayasa Mahkemesinin E.2023/4 (D.İş), K.2023/1 sayılı kararındaki çoğunluk gerekçesi ile karşıoy gerekçesini birbirine karıştırmamaktır. Anayasa ve kanunda öngörülmeyen yetki, yükümlülük, yasak ve müeyyidelerin boşluk doldurma veya yorum yoluyla yaratılamayacağı yönündeki keskin ifade Mahkeme çoğunluğunun ratio decidendi’si değil, Üye M. Emin Kuz’un karşıoy gerekçesinde dile getirilen görüştür. Bununla beraber karşıoyun dayandığı kanunilik kaygısı doktrinde de güçlü bir zemine sahiptir. Bu sebeple burada savunulan daha ihtiyatlı önerme şudur: kamu hukukunun her sahasında ve her mânada boşluk ihtimalini peşinen inkâr etmek yerine, kanunun vermediği kamu gücü yetkisinin, yükümlülüğün, yasağın veya müeyyidenin ‘boşluk doldurma’ yahut genişletici yorum adı altında ihdas edilemeyeceği kabul edilmelidir.^[28]

Bu sınır ceza hukukunda sanık aleyhine kıyas yasağı; vergi hukukunda vergilerin kanuniliği; idare hukukunda idareye kanunda bulunmayan yeni bir kamu gücü yetkisi ihdas edilememesi şeklinde farklı tezahürlere bürünür. ‘Hukukta boşluk vardır’ düşüncesi, devlete yeni bir cezalandırma, vergilendirme yahut müdahale salahiyeti üretmenin kestirme yolu hâline gelemez.

Boşluk doldurma, devlete kanunun vermediği kudreti ihsan edemez; hukukî sükût, kamu gücü için yeni bir salahiyet menbaına çevrilemez.

Hâkimin Hukuk Yaratması: Serbest Yasama Değil, Tahditli Hukuk Geliştirme

Hâkimin hukuk yaratmasını, kanunun yerine geçip serbestçe yeni siyaset üretmesi değil; hakiki bir boşluk karşısında hukuk düzeninin değerleri, ilkeleri ve yetki tahditleri içinde somut ihtilâfa uygulanacak normatif çözümü geliştirmesi biçiminde ifade edebileceğimiz tahditli bir yargısal faaliyet olarak görmek gerekir. TMK m. 1/2’deki ‘kendisi kanun koyucu olsaydı’ ibaresi geniş görünse de hâkim Anayasa’ya, emredici normlara, temel haklara, hukuk güvenliğine ve uyuşmazlığın ait olduğu hukuk sahasının hususî sınırlarına bağlıdır. Hâkim burada kanun koyucunun tahtına oturmaz; hukuk düzeninin kendisine bıraktığı dar sahada, onun dili ve ilkeleriyle eksik halkayı tamamlar.

Joseph Raz’ın hukuk sisteminin kimliği ve hukukî geçerlilik üzerine çözümlemeleri de sistemin mensubu olma, geçerli bulunma ve karar verme süreçlerinin tek bir kavram içinde eritilemeyeceğini hatırlatır. Normun nereden geldiği, hangi sisteme ait olduğu ve hangi uyuşmazlıkta tatbik edileceği birbirine temas eder; fakat birbirinin yerine geçmez.^[29]

Bu sebeple hâkimin hukuk yaratması ‘normatif serbest bölge’ değildir. Hâkim hukuk sisteminin içinde, onun diliyle ve onun meşruiyet kaynaklarına sadakatle hareket eder. Ne kadar yaratıcı olursa olsun, geliştirdiği çözümü kendisini yetkilendiren hukuk düzenine karşı bir silaha çeviremez. Yaratıcılığın meşruiyeti, sınırını bilmesinde saklıdır.

Hiyerarşi ile Boşluk Teorisi: Aynı Zincirin Uzak Görünen Halkaları

İlk nazarda normlar hiyerarşisi anayasa ve kamu hukukunun; boşluk teorisi ise medeni hukukun meselesiymiş gibi görünür. Hâlbuki somut karar verme bakımından bunlar aynı zincirin uzak görünen fakat birbirine bağlı halkalarıdır. Hâkim gerçek boşluğu tespit edip hukuk geliştirmeye geçtiğinde dahi kuracağı normatif çözüm üst normlara mugayir olamaz. Hukuk yaratma, hiyerarşinin bittiği yerde değil; onun gölgesinde ve çizdiği hudutlar içinde cereyan eder.

Bu sebeple piramit, yargısal hukuk geliştirmenin başladığı yerde sona ermez. Bilakis yaratıcı faaliyetin dış hududunu çizer. Normatif Uygulama Haritasının mühim katkılarından biri de hiyerarşiyi yalnız başlangıçta bakılan bir kontrol listesi değil, kararın nihayetinde yeniden dönülen bir meşruiyet kapısı olarak görmesidir.

VI. Normatif Uygulama Haritası: Test, Uygulama ve Pratik

A. Uygulama Misalleri: Aynı Soruna Farklı Hukukî Merhalelerden Bakmak

A. Yönetmelik Kanundan Daha Ayrıntılıysa

Bir kanun kişiye sarih biçimde belirli bir hak tanıyor, kurum yönetmeliği ise bu hakkı kanunda bulunmayan ilâve şartlarla daraltıyorsa ilk soru ‘yönetmelik daha özel midir?’ olmamalıdır. Evvela dikey seviye kontrol edilir. Yönetmelik kanuna mugayir olamaz. Kanun ihtilâfı doğrudan hallediyorsa alt düzenlemeyi kanunun önüne geçirmek, hususilik ilkesini ait olmadığı merdivende kullanmak olur.

B. Temel Hak Sözleşmesi ile Kanun Farklı Hükümler İçeriyorsa

İkinci misalde uzun hiyerarşi münakaşasına girişmeden evvel Anayasa m. 90/5’in şartları tahkik edilir: andlaşma usulüne göre yürürlükte midir; temel hak ve özgürlüklere müteallik midir; kanunla aynı konuda farklı hüküm mevcut mudur? Bu şartlar tahakkuk etmişse Anayasa uygulama önceliğini bizzat tayin etmiştir. Nazarî hiyerarşi tartışması, pozitif hukukun çözdüğü uygulama sualini tekrar sis içine sokmamalıdır.

C. Kanunda ‘Haklı Sebep’ Deniliyorsa

Kanunda ‘haklı sebep’ denilmişse ilk refleks ‘boşluk vardır’ olmamalıdır. Burada kanun koyucu, hayatın bütün renklerini önceden tek tek kelimeye dökemeyeceğini kabul etmiş ve hâkime şuurlu bir değerlendirme alanı bırakmıştır. Bu alanı, mevcut normun somut hadisenin hususiyetlerine göre ete kemiğe büründürülmesine yarayan TMK m. 4 takdiri biçiminde ifade edebileceğimiz yetki sahası olarak görmek gerekir; hâkim yeni bir kural icat etmekten ziyade mevcut kaidenin vakıa karşısındaki çehresini tayin eder.

D. Kanun Kamu Otoritesine Yaptırım Yetkisi Vermiyorsa

Dördüncü misalde idare yahut mahkeme, kanunda sarahaten öngörülmeyen bir müeyyideyi ‘boşluk doldurma’ namı altında ihdas edemez. Kamu hukukunda kanunilik, boşluk teorisinden evvel gelen bir salahiyet hudududur. Bu misal, hukukî nitelendirmenin niçin testin ilk basamağında yer aldığını açıkça gösterir: yanlış sahada doğru metodu kullanmak dahi hukuka aykırı netice doğurabilir.

B. Sekiz Aşamalı Normatif Uygulama Testi

Buraya kadar tetkik edilen nazarî ve pozitif hukuk verileri, somut ihtilâfta takip edilebilecek sekiz merhaleli bir kontrol sırasına dönüştürülebilir. Bu sıranın maksadı hâkimi yahut avukatı mekanik bir şemaya hapsetmek değil; bir merhalede yapılması gereken muhakemenin başka bir kavramın perdesi ardında gizlenmesini önlemektir. Normatif Uygulama Testini, hükmü önceden veren bir makine değil, hukukçunun hangi kapıdan hangi salahiyetle geçtiğini gösteren bir seyir cetveli biçiminde ifade edebiliriz. Metodun kıymeti sonucu önceden söylemesinde değil, sonuca hangi hukukî yetki ve gerekçeyle varıldığını görünür kılmasındadır.

1. Hukuki Nitelendirme

Hukukî nitelendirmeyi, önümüzdeki hayat hadisesinin hukuk düzeninde hangi kavram, kurum ve hukuk sahası içinde ele alınacağını tayin etme ameliyesi biçiminde ifade edebiliriz. İlk merhale çoğu zaman hafife alınır; hâlbuki yanlış nitelendirme müteakip bütün tahlili sakatlar. Özel hukukta mümkün olan kıyas ceza hukukunda sanık aleyhine yasak olabilir; idare hukukunda hukuk geliştirme idareye yeni bir yetki ihdas edemez. Bu sebeple uyuşmazlığın hangi hukuk sahasına ait olduğu ders kitabına mahsus bir tasnif değil, kullanılabilecek metodun hududunu tayin eden başlangıç hükmüdür.

2. Normatif Aidiyet, Geçerlilik ve Zaman Bakımından Uygulanabilirlik

Potansiyel normun yetkili makamca usulüne uygun şekilde üretilip üretilmediği, yürürlüğe giriş ve yürürlükten kalkış tarihi ile geçiş hükümleri araştırılır. Bu merhaleyi, ‘bu norm hukuk düzenine hangi salahiyetle girdi ve bu somut hadisede hâlâ söz söyleme hakkına sahip mi?’ suallerinin birlikte cevaplandığı safha biçiminde ifade edebiliriz. Burada ‘bugün yürürlükte olan norm’ ile ‘bu hadiseye uygulanacak norm’ arasındaki tefrik hususen muhafaza edilir. Zaman, normu hukuk düzeninin güncel metinleri arasından çıkarabilir; fakat geçmişteki bir hukukî münasebet bakımından onun sesini bütünüyle susturmayabilir.

3. Dikey Hiyerarşi Testi

İki norm farklı hiyerarşik mertebelerdeyse, alt normun daha yeni yahut daha hususî oluşu tek başına üst normu bertaraf etmez. Çatışmanın gerçekten mevcut olup olmadığı, alt normun üst norma uygun yorumlanıp yorumlanamayacağı ve üstünlüğün hangi yargısal mekanizma ile işletileceği birlikte değerlendirilir. Hiyerarşi hükmü verirken usul, o hükmün nasıl hayata geçeceğini tayin eder.

4. Anayasal Özel Uygulama Kuralları

Anayasa bazı çatışmaları nazarî münakaşaya bırakmadan doğrudan çözer. m. 90/5 temel hak andlaşması-kanun farklılığında andlaşmanın; m. 104/17 ise CBK-kanun farklılığında kanunun uygulanmasını emreder. Bu merhale, hiyerarşik mertebe ile uygulama önceliğinin niçin aynı kavram olmadığını en müşahhas biçimde gösterir.

5. Yatay Norm Çatışması

Aynı seviyedeki normlarda lex specialis ve lex posterior tetkik edilir; fakat bu ilkeler farklı istikametleri gösteriyorsa tercih, sistematik ve amaçsal gerekçeyle izah edilmelidir. Bilhassa sonraki umumî kanunun önceki hususî rejimi sessizce ortadan kaldırdığı kolayca varsayılmamalıdır. Zira bazen kanunun sükûtu ilga değil, birlikte yaşama iradesidir.

6. Kural-İlke Ayrımı

Uyuşmazlığın iki kesin kural arasındaki antinomi mi, yoksa anayasal değer ve ilkelerin somut hadisede karşı karşıya gelişi mi olduğu tayin edilir. İkinci hâlde ‘biri geçersizdir’ hükmünden ziyade ölçülülük, dengeleme ve somut öncelik tahlili gerekir. Muvazene, hiyerarşi merdiveninin değil ilke çatışmasının dilidir.

7. Yorum ve Boşluk Teşhisi

Lafız, sistematik bağlam, normun maksadı, anayasal uyum, tarihî arka plan, ilgili sair hükümler ve bilinçli susma ihtimali incelenmeden hukuk yaratmaya geçilemez. Bu merhaleyi, ‘hukuk gerçekten sustu mu, yoksa biz henüz onu doğru yerden dinlemedik mi?’ sualinin tahkik edildiği safha biçiminde ifade edebiliriz. Açık doku yorum meselesidir; kural içi boşluk takdir sahasıdır; bilinçli susma boşluğun yokluğudur; hakiki düzenleme eksikliği ise ancak bütün bu ihtimaller elendikten sonra boşluk diye adlandırılabilir. Hukukun sessizliğine isim vermek, yorumun başında değil sonunda yapılacak iştir.

8. Hukuk Geliştirme ve Yetki Sınırı

Hakiki boşluk tespit edildiğinde özel hukukta kıyas, teleolojik genişletme veya redüksiyon, genel hukuk ilkeleri, bilimsel görüşler ve yargı kararları hukuk geliştirme ameliyesine dâhil olabilir. Fakat nihai kontrol şudur: geliştirilen çözüm üst normlara mugayir midir; kanun koyucunun bilinçli tercihini tadil etmekte midir; yahut kamu hukukunda kanunun vermediği bir yetki, yasak veya müeyyide mi ihdas etmektedir? Bu sualler cevaplanmadan ‘hakkaniyet’ tek başına hukukî salahiyetin menbaı olamaz. Hakkaniyet vicdanı aydınlatabilir; fakat kanunun kapatmadığı kapıyı kamu gücü adına açan anahtar değildir.

C. Testin Gerçek Bir Karar Üzerinde İşletilmesi: Hulusi Yılmaz

Önerilen testin gerçek bir uyuşmazlıkta nasıl işlediğini görmek için Hulusi Yılmaz kararına bakılabilir. Başvuruda, madencilik faaliyeti sebebiyle zarar gören taşınmaz yönünden 3303 sayılı Kanun’un tazminat talebini kategorik biçimde dışlayan düzenlemesi nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı etkili başvuru hakkı tartışılmış; Anayasa Mahkemesi ihlal sonucuna ulaşmıştır. Bu dosya, haritanın her basamağının her davada mutlaka ayrı bir uyuşmazlık üretmediğini; fakat hangi basamağın devreye girdiğini görünür kılmasının hukukî gerekçeyi nasıl berraklaştırdığını göstermektedir.^[30]

Birinci merhalede uyuşmazlık mülkiyet hakkı ve etkili başvuru hakkı ekseninde anayasal nitelik kazanır. İkinci merhalede 3303 sayılı Kanun’un somut olaya uygulanacak yürürlükteki norm olduğu tespit edilir. Üçüncü merhalede kanun ile Anayasa’nın 35. ve 40. maddelerinin kurduğu üst normatif çerçeve arasındaki gerilim görünür hâle gelir. Dördüncü merhalede Anayasa m. 90/5’in, temel hak sözleşmesiyle kanunun aynı konuda farklı hükümler içermesi hâlinde devreye girebilecek hususî çatışma kuralı olduğu hatırlanır; Mahkeme ayrıca Anayasa m. 152’deki somut norm denetimi yolunun ehemmiyetini vurgular. Beşinci merhale bakımından esaslı bir yatay norm çatışması bulunmadığından test burada gereksiz bir işlem üretmez. Altıncı merhalede mülkiyet hakkının korunması ile kanuni düzenlemenin kurduğu mutlak engel arasındaki anayasal değerlendirme yapılır.

Yedinci merhale dosyanın düğüm noktasını teşkil eder: Eğer kanun hükmü Anayasa’ya uygun yoruma elvermeyecek derecede sarihteyse mesele basit bir yorum güçlüğü yahut boşluk değildir; ihlal doğrudan kanundan kaynaklanabilir. Sekizinci merhale ise yetkinin hududunu gösterir. Derece mahkemesi kanunu yok sayıp serbestçe yeni bir tazmin rejimi kuramaz; anayasal mekanizmaları, şartları varsa m. 90/5’i yahut m. 152 itiraz yolunu işletmelidir. Bu bakımdan Hulusi Yılmaz kararı, Normatif Uygulama Haritasının neticeyi önceden söyleyen bir algoritma olmadığını; doğru hukukî problemi doğru merhalede teşhis etmeye yarayan bir hesap verme disiplini olduğunu müşahhaslaştırmaktadır.

D. Normatif Uygulama Haritasının Avukatlık ve Yargılama Pratiğine Katkısı

Bu metodoloji yalnız nazarî bir tasnif değildir; dilekçenin omurgasında ve karar gerekçesinin dilinde doğrudan karşılık bulur. Bir hükmün ‘üst norm’ olduğu ileri sürülüyorsa bunun geçerlilik hiyerarşisi mi, uygulama önceliği mi olduğu açıklanabilir. Bir içtihada dayanılıyorsa kararın bağlayıcılık tesiriyle yorum kudreti birbirinden ayrılabilir. Boşluk iddia ediliyorsa hangi yorum imkânlarının hangi sebeple kifayetsiz kaldığı gösterilebilir. Böylece iddia, yalnız netice talep eden çıplak bir cümle olmaktan çıkar; neticeye giden hukukî yolu, adım adım kendi gerekçesiyle ifşa eder.

Hukukî gerekçeyi, karar veren kişinin evvela neticeyi seçip sonra ona uygun norm araması değil; hangi merhalede pozitif metne bağlı kaldığını, hangi merhalede yorum yaptığını, nerede takdir kullandığını ve hangi noktada normatif tercih sahasına girdiğini görünür kılan bir hesap verme biçimi olarak ifade edebiliriz. Kanaatimizce Normatif Uygulama Haritasının en büyük pratik faydası gerekçeyi kısaltması değil, onu daha dürüst kılmasıdır. İyi gerekçe yalnız ‘neye hükmedildiğini’ değil, ‘hangi salahiyetle ve hangi yol takip edilerek oraya varıldığını’ da söyler.

Bu model ayrıca ‘yüksek mahkeme böyle dedi’ tarzındaki otorite nakliyle hakiki normatif gerekçe arasındaki farkı da belirginleştirir. İçtihat son derece kuvvetli olabilir; fakat hangi normu hangi metotla yorumladığı ve o yorumun somut vakıayla niçin irtibatlı olduğu gösterilmediğinde atıf, gerekçenin yerine geçmez. Otorite, gerekçeyi destekler; gerekçenin kendisi değildir.

E. Piramitten Haritaya: Modelin İmkânı ve Hudutları

Sekiz aşamalı test, bütün ihtilâfların tek istikamette ve geri dönüşsüz biçimde çözüleceği iddiasında değildir. Hukukî muhakeme çoğu zaman dairevîdir: yorum normun uygulanabilirliğine dair ilk kanaati değiştirebilir; anayasal uygunluk değerlendirmesi hukukî nitelendirmeyi yeniden kurmaya zorlayabilir; yeni bir içtihat yatay çatışmanın çehresini değiştirebilir. Harita bir demiryolu tarifesi değildir; aynı güzergâhı herkese dayatmaz, fakat uçurumu yol zannetmemek için gerekli işaretleri gösterir.

‘Harita’ mecazı bu sebeple tercih edilmiştir. Harita yolların nerede birleştiğini, hangi geçidin kapalı olduğunu ve hangi istikametin mümkün bulunduğunu gösterir; fakat yolcunun her dosyada aynı süratle ve aynı güzergahtan ilerlemesini emretmez. Hukuk metodolojisi de böyledir: mekanik netice üretmez; gerekçelendirilmiş hareket sahası kurar. Harita yürüyenin yerine yürümez, fakat yürüyenin nerede bulunduğunu bilmesini sağlar.

Piramidin vazgeçilmezliği de tam burada devam eder. Harita piramidi ortadan kaldırmaz; bilakis piramidin hangi suale cevap verdiğini, hangi sualde tek başına kifayetsiz kaldığını ve hukuk geliştirme safhasında dahi üst normların niçin yeniden karşımıza çıktığını gösterir. Piramit hukuk düzeninin kemikleriyse, harita onun içinde dolaşan muhakemenin sinir ağıdır; biri olmadan yapı ayakta durmaz, diğeri olmadan yapı nereye hareket edeceğini bilemez.

VII. Sonuç: Hukukun Nizamı Kadar Muhakemenin Nizamı

Normlar hiyerarşisi hukuk düzenini anlamak için vazgeçilmezdir; fakat bir ihtilâfın nasıl halledileceğini tek başına göstermez. Hukukçu bakımından asıl müşkül çoğu zaman normların soyut sırasını ezbere bilmek değil; geçerlilik, uygulanabilirlik, çatışma, yorum, takdir ve boşluk meselelerini doğru sırayla birbirinden ayırabilmektir. Hukukî düşüncenin kalitesi, yalnız ne kadar norm bilindiğiyle değil, o normların hangi anda, hangi sıfatla ve hangi salahiyetle konuştuğunun bilinmesiyle ölçülür.

Bu çalışma Kelsen’in normatif sistem anlayışını reddetmek yerine onu Bulygin’in aidiyet ve uygulanabilirlik tefriki, Guastini’nin çoklu hiyerarşi yaklaşımı, Hart’ın açık doku teorisi, Dworkin’in zor dava eleştirisi, Alexy’nin kural-ilke ayrımı ve Larenz-Canaris çizgisindeki hukuk geliştirme metodolojisiyle ikmal etmeyi önermektedir. Türk pozitif hukukunda Anayasa m. 90/5 ile m. 104/17, uygulama önceliği ile klasik hiyerarşik mevkiin her zaman aynı kavram altında izah edilemeyeceğini müşahhaslaştırmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin Muharrem Pınarbaşı kararında m. 90/5’i ‘özel bir çatışma kuralı’ şeklinde vasıflandırması bu bakımdan ayrıca manidardır. Keza AYM ve AİHM kararlarının bağlayıcılık kudreti ile normatif kaynakların hiyerarşik mertebesini tefrik etmek, yargısal tesiri azaltmamakta; tam tersine onun mahiyetini daha sahih bir hukuk diliyle tarif etmektedir.

Boşluk teorisi bakımından varılan netice de aynı ölçüde mühimdir: kanunun sükûtunu, hukukun mutlaka eksik olduğu mânasına gelen bir sessizlik şeklinde söylemek mümkün değildir. Müphemlik açık doku olabilir; değerlendirme sahası takdir yetkisi olabilir; susma bilinçli bir yasama tercihi olabilir; adaletsiz bulunan düzenleme yine de tam bir düzenleme olabilir. Hakiki boşluğu, bütün bu ihtimaller bertaraf edildikten ve yorumun bütün yolları tüketildikten sonra hukuk düzeninin somut hadise için gerekli cevabı gerçekten vermemesi biçiminde ifade edebileceğimiz son teşhis olarak görmek gerekir. Hukukun her sessizliği boşluk değildir; bazen sessizlik, hükmün başka bir lisanıdır.

Önerilen Sekiz Aşamalı Normatif Uygulama Testi bu sebeple şu silsileyi görünür kılar: NİTELENDİR → AİDİYET VE GEÇERLİLİĞİ BELİRLE → HİYERARŞİYİ KUR → ÖZEL UYGULAMA KURALINI ARA → YATAY ÇATIŞMAYI ÇÖZ → KURAL-İLKE AYRIMINI YAP → YORUMLA VE BOŞLUĞU TEŞHİS ET → GEREKİRSE, YETKİ HUDUTLARI İÇİNDE HUKUKU GELİŞTİR.

Bir hukukçu evvela normun hukuk sistemindeki yerini, sonra o normun bu ihtilâfta konuşup konuşmayacağını; önce yorumun imkânlarını, sonra boşluğu; önce boşluğun hakiki olup olmadığını ve ancak en nihayet hukuk yaratmanın meşruiyetini tartışmalıdır. Piramit nizamı gösterir. Harita ise o nizam içinde nasıl yürüneceğini. Hukukun vakarını muhafaza eden şey yalnız normların mertebesi değil, o normlara ulaşan muhakemenin de mertebeli olmasıdır. Çünkü hukuk, yalnız söylenen hükümde değil; o hükme varırken geçilen yolların meşruiyetinde de yaşar.

Kaynakça

Türkçe Kaynaklar

Edis, Seyfullah. Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri. 6. bs. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1997.

Egeliği, Ömer Emrullah. ‘Yargıtay Uygulamasında Normlar Hiyerarşisi.’ Türkiye Adalet Akademisi Dergisi 16/62 (Nisan 2025): 131–166. DOI: 10.54049/taad.1683766.

Gözler, Kemal. Türk Anayasa Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 2. bs. Bursa: Ekin, 2018.

Gülgeç, Yahya Berkol. Normlar Hiyerarşisi: Türk, Alman ve İngiliz Hukuk Sistemlerinde Kural İşlemlerin ve Mahkeme Kararlarının Hiyerarşik Gücü. 3. bs. İstanbul: On İki Levha, 2022.

Hazar, Zeynep. ‘Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Kararlarının Bağlayıcılığı ve Etkisi.’ Kırıkkale Hukuk Mecmuası 6/1 (2026): 1–31. DOI: 10.59909/khm.06.01.001.

Kaya, Emir – Dağlı, Alperen. ‘Uygulama Boyutuyla Normlar Hiyerarşisi.’ Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5/2 (2023): 578–604. DOI: 10.47136/asbuhfd.1270364.

Kırca, Çiğdem. ‘Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion).’ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 50/1 (2001): 91–119. DOI: 10.1501/Hukfak_0000000608.

Oğuzman, M. Kemal – Barlas, Nami. Medenî Hukuk: Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar. 30. bs. İstanbul: On İki Levha, 2024.

Sezer, Abdullah. ‘Normlar Hiyerarşisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri [Çok Boyutlu Normlar Piramidi Yaklaşımı].’ Anayasa Yargısı 36/1 (2019): 353–412.

Serozan, Rona. Hukukta Yöntem – Mantık. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2017.

Yabancı Kaynaklar

Alexy, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Trans. Julian Rivers. Oxford/New York: Oxford University Press, 2002.

Alexy, Robert. ‘Balancing, Constitutional Review, and Representation.’ International Journal of Constitutional Law 3/4 (2005): 572–581. DOI: 10.1093/icon/moi040.

Bulygin, Eugenio. Essays in Legal Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 2015.

Bulygin, Eugenio. ‘The Problem of Legal Validity in Kelsen’s Pure Theory of Law.’ In Essays in Legal Philosophy, 311–323. Oxford: Oxford University Press, 2015.

Bulygin, Eugenio. ‘Time and Validity.’ In Essays in Legal Philosophy, 171–187. Oxford: Oxford University Press, 2015.

Bulygin, Eugenio. ‘The Silence of the Law.’ In Essays in Legal Philosophy, 293–301. Oxford: Oxford University Press, 2015.

Canaris, Claus-Wilhelm. Die Feststellung von Lücken im Gesetz: Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem. 2., überarb. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1983. DOI: 10.3790/978-3-428-45311-5.

Dworkin, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977.

Guastini, Riccardo. ‘Gerarchie normative.’ Revus 21 (2013): 57–70. DOI: 10.4000/revus.2700.

Hart, H.L.A. The Concept of Law. 3rd ed. With a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz; with an Introduction and Notes by Leslie Green. Oxford: Oxford University Press, 2012.

Kelsen, Hans. Pure Theory of Law. Trans. Max Knight. Berkeley: University of California Press, 1967.

Larenz, Karl – Canaris, Claus-Wilhelm. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3., neu bearb. Aufl. Berlin–Heidelberg: Springer, 1995. DOI: 10.1007/978-3-662-08709-1.

Pogorzelski, Oskar. ‘The Architecture of External Normative Structures: Reconstructing Bulygin’s Theory of Applicability.’ International Journal for the Semiotics of Law (2026). DOI: 10.1007/s11196-026-10469-y.

Raz, Joseph. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Oxford University Press, 1979.

Raz, Joseph. The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of a Legal System. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 1980.

Mevzuat ve Yargı Kararları

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, özellikle m. 11, 90, 104, 138, 152 ve 153.

5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun, 7.5.2004, özellikle m. 7.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu, özellikle m. 1 ve m. 4.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, özellikle m. 46.

AYM [GK], Hulusi Yılmaz, B. No: 2017/17428, 1.12.2022.

AYM, Muharrem Pınarbaşı [1. B.], B. No: 2020/91, 4.10.2023, özellikle §45.

AYM, E.2023/4 (D.İş), K.2023/1, 13.4.2023; özellikle Üye M. Emin Kuz’un karşıoy gerekçesi.

AYM, E.2019/31, K.2020/5, 23.1.2020.

Yargıtay 10. HD, E.1999/3577, K.1999/6133, 28.9.1999.

European Court of Human Rights, Guide on Article 46 of the Convention – Binding Force and Execution of Judgments, latest update 28 February 2026.

1. Hans Kelsen, Pure Theory of Law, çev. Max Knight (Berkeley: University of California Press, 1967). ↑

2. Rona Serozan, Hukukta Yöntem – Mantık (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2017). Çalışmanın yöntem tercihi Serozan’ın eseriyle özdeş bir metodoloji iddiası taşımamakta; Türk hukuk metodolojisindeki yorum ve gerekçelendirme birikimi bakımından genel bir başvuru noktası olarak kullanılmaktadır. ↑

3. Yahya Berkol Gülgeç, Normlar Hiyerarşisi: Türk, Alman ve İngiliz Hukuk Sistemlerinde Kural İşlemlerin ve Mahkeme Kararlarının Hiyerarşik Gücü, 3. bs. (İstanbul: On İki Levha, 2022). ↑

4. Abdullah Sezer, ‘Normlar Hiyerarşisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri [Çok Boyutlu Normlar Piramidi Yaklaşımı]’, Anayasa Yargısı 36/1 (2019), 353–412. ↑

5. Emir Kaya – Alperen Dağlı, ‘Uygulama Boyutuyla Normlar Hiyerarşisi’, Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5/2 (2023), 578–604, DOI: 10.47136/asbuhfd.1270364. ↑

6. Ömer Emrullah Egeliği, ‘Yargıtay Uygulamasında Normlar Hiyerarşisi’, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi 16/62 (Nisan 2025), 131–166, DOI: 10.54049/taad.1683766. ↑

7. Oskar Pogorzelski, ‘The Architecture of External Normative Structures: Reconstructing Bulygin’s Theory of Applicability’, International Journal for the Semiotics of Law (2026), DOI: 10.1007/s11196-026-10469-y, yayımlanma 14.3.2026. ↑

8. Eugenio Bulygin, ‘The Problem of Legal Validity in Kelsen’s Pure Theory of Law (2005)’, Essays in Legal Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 2015), 311–323, DOI: 10.1093/acprof:oso/9780198729365.003.0022. ↑

9. Eugenio Bulygin, ‘Time and Validity (1982)’, Essays in Legal Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 2015), 171–187, DOI: 10.1093/acprof:oso/9780198729365.003.0012. ↑

10. Riccardo Guastini, ‘Gerarchie normative’, Revus 21 (2013), 57–70, DOI: 10.4000/revus.2700. ↑

11. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 11. ↑

12. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 104/17. ↑

13. AYM, E.2019/31, K.2020/5, 23.1.2020, RG 13.5.2020/31126. ↑

14. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 90/5; 7.5.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanun m. 7. ↑

15. AYM, Muharrem Pınarbaşı [1. B.], B. No: 2020/91, 4.10.2023, §45; ayrıca AYM [GK], Hulusi Yılmaz, B. No: 2017/17428, 1.12.2022, özellikle §53–54. ↑

16. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 46/1; European Court of Human Rights, Guide on Article 46 of the Convention – Binding Force and Execution of Judgments, güncelleme 28.2.2026. ↑

17. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 153. ↑

18. Zeynep Hazar, ‘Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Kararlarının Bağlayıcılığı ve Etkisi’, Kırıkkale Hukuk Mecmuası 6/1 (2026), 1–31, DOI: 10.59909/khm.06.01.001. ↑

19. Egeliği, ‘Yargıtay Uygulamasında Normlar Hiyerarşisi’, 131–166; ayrıca Yargıtay 10. HD, E.1999/3577, K.1999/6133, 28.9.1999. ↑

20. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, çev. Julian Rivers (Oxford/New York: Oxford University Press, 2002); Robert Alexy, ‘Balancing, Constitutional Review, and Representation’, International Journal of Constitutional Law 3/4 (2005), 572–581, DOI: 10.1093/icon/moi040. ↑

21. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1 ve m. 4; M. Kemal Oğuzman – Nami Barlas, Medenî Hukuk: Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 30. bs. (İstanbul: On İki Levha, 2024), kanunun uygulanması, takdir yetkisi ve boşluklara ilişkin açıklamalar. ↑

22. H.L.A. Hart, The Concept of Law, 3rd ed., with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz; with an Introduction and Notes by Leslie Green (Oxford: Oxford University Press, 2012), Bölüm VII, özellikle açık doku tartışması. ↑

23. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977), ‘Hard Cases’, 81–130. ↑

24. Eugenio Bulygin, ‘The Silence of the Law (2002)’, Essays in Legal Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 2015), 293–301, DOI: 10.1093/acprof:oso/9780198729365.003.0020. ↑

25. Çiğdem Kırca, ‘Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion)’, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 50/1 (2001), 91–119, DOI: 10.1501/Hukfak_0000000608. ↑

26. Karl Larenz – Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3., neu bearb. Aufl. (Berlin–Heidelberg: Springer, 1995), DOI: 10.1007/978-3-662-08709-1. ↑

27. Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz: Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, 2., überarb. Aufl. (Berlin: Duncker & Humblot, 1983), DOI: 10.3790/978-3-428-45311-5. ↑

28. AYM, E.2023/4 (D.İş), K.2023/1, 13.4.2023, Üye M. Emin Kuz’un karşıoy gerekçesi, özellikle s. 6–7; Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 2. bs. (Bursa: Ekin, 2018), 1149–1150; Seyfullah Edis, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 6. bs. (Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1997), 119 vd. Çoğunluk kararının talebi esastan incelediği; belirtilen kanunilik ve boşluk değerlendirmesinin karşıoy gerekçesinde yer aldığı özellikle gözetilmiştir. ↑

29. Joseph Raz, The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of a Legal System, 2. bs. (Oxford: Clarendon Press, 1980); Joseph Raz, ‘Legal Validity’, The Authority of Law (Oxford: Clarendon Press, 1979), 146–159, DOI: 10.1093/acprof:oso/9780198253457.003.0008. ↑

30. AYM [GK], Hulusi Yılmaz, B. No: 2017/17428, 1.12.2022, özellikle §§43–56. Kararda Anayasa m. 90/5 özel çatışma kuralı olarak ele alınmış; somut norm denetimi ile kanundan kaynaklanan ihlalin giderimine ilişkin anayasal yollar birlikte değerlendirilmiştir. ↑